АРТИСТ - ДРУГ ИЗДАТЕЛЯ

Исполнитель -субъект смежных прав

В абз. 10 ст.4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" № 5351-1 от 09 июля 1993 г. в редакции Федерального закона № 110-ФЗ от 19 июля 1995 г. и Федерального закона № 72-ФЗ от 20 июля 2004 г. (далее по тексту - "ЗоАП") дается определение понятию "исполнитель", под которым понимается актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы и искусства, а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер.

В соответствии со ст.37 ЗоАП исполнителям в отношении их исполнений и постановок принадлежат исключительные смежные права:

- личные неимущественные (право на имя, право на защиту исполнения) и имущественные (право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования ис-полне- ния или постановки).

Это означает, что использование исполнения или постановки допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Иными словами, право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения или постановки. Конкретный размер вознаграждения определяется соглашением сторон, т.е. в договоре между исполнителем и пользователем. Исключительное право исполнителя на использование исполнения или постановки в любой форме означает, в частности, право осуществлять (самостоятельно) или разрешать осуществлять (другим лицам) следующие действия:

• записывать ранее не записанные исполнение или постановку, т.е. фиксировать (абз.7 ст.4 ЗоАП) с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение исполнения (постановки);
• воспроизводить запись исполнения или постановки, т.е. изготавливать (абз.6 ст.4 ЗоАП) один или более экземпляров записи исполнения или постанов-ки на любых материальных носителях (п/п 3 п.2.ст.37). Таким образом, исполнителю в отношении осуществленного им исполнения или постановки принадлежат исключительные права на запись (фиксацию) и на воспроиз-веде- ние записи исполнения (постановки) в любом количестве экземпляров на любых материальных носителях, и за запись, а также за воспроизведение исполнитель имеет право на получение вознаграждения в согласованном с ним размере.

Договор - основа партнерских отношений между издателем и исполнителем

Как установлено п.4 ст.37 ЗоАП, разрешения на осуществление записи исполнения (постановки), а также на воспроизведение исполнения (постановки) выдаются исполнителем посредством заключения письменного договора с пользователем. Это означает, что как запись третьими лицами (не исполнителем) исполнения или постановки, так и воспроизведение записи исполнения (постановки) на каких-либо материальных носителях допускаются не иначе как на основании договора с исполнителем. Такой договор заключается в письменной форме. Данная норма соответствует п/п 1 п.1 ст. 161 Гражданского кодекса РФ (далее - "ГК РФ"), которой установлена письменная форма сделки, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо (в данном случае - пользователь). Положение о правовых основаниях передачи смежных прав (прав на использование исполнения или постановки) третьим лицам содержится также в п.7 ст.37 ЗоАП, в соответствии с которым исключительные имущественные права исполнителя, в том числе право на воспроизведение записи исполнения или постановки, могут передаваться другим лицам только по договору. Соответственно права, прямо не переданные по договору, считаются не переданными и принадлежащими исполнителю как первоначальному субъекту смежных прав. В силу ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз.2 п.1 ст.243 ГК РФ). Предметом договора о передаче смежных прав являются конкретные права на конкретные объекты (записи исполнений, постановок), передаваемые по данному договору (см. также п.1 ст.31 ЗоАП). Также существенными являются условия о сроке и территории, на которые передается право. Размер вознаграждения и порядок его выплаты исполнителю тоже признаются существенным условием договора о передаче смежных прав (этот вывод следует из абз.4 п.1 ст.37 ЗоАП и аналогии с авторским договором -п.1 ст.31 ЗоАП), что соответствует п.З ст. 423 ГК РФ. Договор о передаче смежных прав как гражданско-правовая сделка может быть только возмездным (единственный, по ГК РФ, возможный вид сделки на безвозмездной основе - договор дарения). Исходя из изложенного, можно сделать следующий вывод: только заключение письменного договора, в котором сторонами согласованы все существенные и необходимые для такого рода сделок условия, в том числе способы использования определенных сторонами объектов смежных прав, срок действия договора, территория, а также размер вознаграждения и порядок его выплаты, может служить правовым основанием для возникновения у пользователя тех или иных прав по использованию исполнения или постановки, в том числе путем воспроизведения. Одновременно с заключением договора пользователь принимает на себя и предусмотренные законом и самим договором обязанности, включая обязательства по выплате исполнителю вознаграждения, и другие обязанности.

Эта норма соответствует ст. 138 ГК РФ, которой установлено, что "использование результатов интеллектуальной деятельности..., которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя".

Есть ли ограничения в правах исполнителя?

ЗоАП устанавливает изъятия из прав исполнителя; все они прямо перечислены в ЗоАП, их перечень является исчерпывающим: п/п 5 п.2 ст.37 ЗоАП; пункты 3 и 4 ст.37 ЗоАП; п.5 ст.37 ЗоАП; п.6 ст.37 ЗоАП.

Все эти ограничения правоспособности имеют одно основание - договор с исполнителем на запись исполнения. Так, ЗоАП предусматривает изъятие из исключительного права исполнителя - допускает свободное (без договора) и без выплаты вознаграждения исполнителю воспроизведение записи исполнения на материальных носителях в случае, если первоначальная запись исполнения была произведена с согласия исполнителя. Согласие исполнителя на запись исполнения оформляется письменным договором. Письменная форма сделки предусмотрена вышеприведенными нормами законодательства РФ.

Второй случай изъятия из исключительных прав исполнителя - если воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи (фиксации). Иными словами, если исполнитель дал согласие на запись исполнения (постановки) для последующего воспроизведения на носителях формата CD (в коммерческих целях), то есть заключил об этом письменный договор (на возмездной основе), тогда тиражирование CD с записью исполнения (постановки) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения. Законодатель исходит из того, что исполнителю уже выплачено вознаграждение (аккордная сумма) за будущее тиражирование CD. Но это вовсе не означает, что воспроизведение такой фонограммы, к примеру, в аудиовизуальном произведении (DVD и др.) может осуществляться свободно, без заключения договора и без выплаты вознаграждения. Аналогично если исполнитель дал согласие на запись исполнения для последующей радиотрансляции (передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю, не в коммерческих целях), то воспроизведение записи исполнения на носителях без договора с исполнителем не допускается. Точно так же п.5 ст.37 ЗоАП в изъятие из прав исполнителя предусматривает, что если исполнитель дал первоначальное согласие на запись исполнения (постановки) для целей использования записи организацией эфирного или кабельного вещания, то последующие передачи в эфир и по кабелю этой записи допускаются свободно, без заключения договора с исполнителем. П.З ст.37 ЗоАП ссылается на необходимость получения согласия исполнителя на запись в форме письменного договора с указанием размера вознаграждения исполнителю. Согласие исполнителя на запись исполнения или постановки ЗоАП приравнивает к разрешению (ЗоАП ставит знак равенства между этими двумя понятиями), что прямо следует из пп.2 и 3 ст.37, пп.4, 5, 6 ст.37, а также пп.2 и 3 ст.38, п.1 ст.39, пп.2 и 3 ст.40, пп. 2 и 3 ст.41, пп. 1, 2, 3 ст.42, п/н 1 п.З ст.42 ЗоАП.

Так, п.4 ст.37 ЗоАП предусматривает, что "разрешения ... выдаются исполнителем ... посредством заключения письменного договора с пользователем". П.2 ст.37 и п.2 ст.38 ЗоАП наделяют исполнителя и производителя фонограммы соответственно правом "разрешать осуществлять" действия. П.1 ст.39 устанавливает, что "в изъятие из положений статей 37 и 38... допускается без согласия (то есть без разрешения) производителя фонограммы ... и исполнителя..." использование путем передачи в эфир и др.

Разрешение, которое равносильно согласию, должно быть оформлено в виде договора. Последний вывод следует из анализа норм п.2 ст.36, п/п 5 п.2 ст.37, пп. 4-6 ст.37, пп. 2 и 4 ст.38 ЗоАП и др.

Памятка издателю о правах исполнителя

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:

1. исполнитель наделен исключительным правом на запись своего исполнения;
2. это право может быть передано на основании договора, заключаемого в письменной форме (договора на запись исполнения или постановки), существенными условиями которого являются конкретные права, передаваемые по договору (право на запись и др.), цель создания записи, размер вознаграждения исполнителю. Иными словами, запись исполнения может быть осуществлена только с согласия (с разрешения) исполнителя, оформленного в виде договора, и с выплатой исполнителю вознаграждения;
3. исполнитель наделен исключительным нравом на использование записи своего исполнения путем воспроизведения на различных носителях;
4. использование записи чужого исполнения путем воспроизведения допускается не иначе как основании договора с исполнителем, одним из существенных условий которого, помимо предмета договора, является размер вознаграждения (и порядок его выплаты);
5. как исключение допускается воспроизведение записи чужого исполнения в случаях, если исполнитель дал согласие на запись своего исполнения путем воспроизведения, воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие при записи;
6. под термином "согласие на осуществление первоначальной записи" (п.З ст.37 ЗоАП) может пониматься лишь разрешение, выданное, в соответствии с п. 4 этой же статьи, посредством заключения письменного договора. Никаких иных форм разрешения, или согласия, на использование третьими лицами принадлежащих исполнителю исключительных прав ЗоАП не предусматривает.

Основанием ограничения правоспособности исполнителя является только и исключительно письменный договор, заключенный исполнителем с пользователем на запись своего исполнения (т.е. договор о передаче прав).

Изложенные выводы подтверждает п.2 ст.36 ЗоАП;

"Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют свои права, указанные в настоящем разделе (Раздел III ЗоАП "Смежные права"), в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения". Таким образом, исключительные права производителя фонограммы на использование этой фонограммы, предусмотренные ст.38 ЗоАП, основаны не только на факте изготовления фонограммы - первой звуковой записи исполнения или иных звуков (абз.9 ст.4 ЗоП). Наличие и объем прав производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания напрямую зависят от объема прав, полученных от исполнителя (по договору). Следовательно, предметом договора на запись исполнения (постановки) является передача пользователю определенного договором объема прав, включая передачу самого права на запись исполнения (постановки) с указанием цели (целей) создания записи и размера вознаграждения исполнителю (аккордно за вес будущие согласованные в договоре способы использования записи).

Старость-не радость

Применительно к исполнениям (постановкам), записанным до вступления ЗоАП в силу, следует иметь в виду, что правомочия исполнителей таких исполнений (по становок) не могут быть ограничены п.З ст.37 ЗоАП. До вступления в силу ЗоАП в России (а ранее - в СССР) не существовало норм об "исчерпании" прав исполнителя путем заключения с ним договора на запись и "выкупа" последующего (согласованного в договоре) объема использования записи.

Это означает, что все введенные с 3 августа 1993 г. изъятия (в том числе п.З ст.37 ЗоАП) не распространяются на уже созданные к тому времени записи. ЗоАП не имеет обратной силы и не может урегулировать ранее имевшие место отношения - закончившиеся отношения между исполнителем и изготовителем по созданию записи исполнения (постановки). Соответственно исполнитель (чьи права возникают (возникли) с момента создания исполнения (постановки) и не требуют соблюдения каких-либо формальностей) не связан никакими ограничениями в отношении реализации своих смежных (исполнительских) прав, предусмотренными впоследствии введенными нормативными актами. На правоотношения но использованию исполнения и постановки, записанных как до 1993 г., так и после, распространяется ЗоАП, что установлено ст.1 ЗоАП, п.2 постановления о его введении в действие. В ЗоАП установлен порядок исчисления срока действия смежных прав. В соответствии с п. 1 ст. 43 ЗоАП "права, предусмотренные ... в отношении исполнителя, действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки". Таким образом, срок действия смежных прав исполнителя в отношении записей, сделанных в период с 1961 г. по 2 августа 1993 г., истекает по действующему законодательству 31 декабря 2011 года и позднее, а все общественные отношения, возникающие до истечения срока действия смежных прав исполнителя, должны регулироваться действующими на момент возникновения этих отношений правовыми нормами (с 03 августа 1993 г. - ЗоАП).

Ирина ТУЛУБЬЕВА,
начальник отдела авторского права ЗАО "Интеллект-Консалтинг", Москва

«Музыкальный магазин», #7(131) 11.04.05-24.04.05